学习笔记//《陕西省地方金融条例》下

▼前情回顾

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学习笔记//《陕西省地方金融条例》上

第十二条 地方金融组织禁止从事下列活动：

（一）吸收或者变相吸收存款；

（二）出借、出租或者变相出借、出租经营许可证或者批准文件；

（三）非法受托投资、自营或者受托发放贷款；

（四）法律、行政法规和国家禁止从事的其他活动。

这条是业务红线。以上行为均扰乱了国家金融管理秩序。该范围跟上海的条例大致相同。

另外，这些行为根据情节还可能涉及到刑法罪名，例如刑法一百七十六条的非法吸收公众存款罪，倘若未经批准从事金融业务，还将涉嫌刑法第二百二十五条非法经营罪。该条第三款规定：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。

第十三条 地方金融组织在风险可控的前提下，可以依法开展业务创新。地方金融监督管理部门根据业务特点和风险情况，实施审慎监督管理。

金融创新和金融监管、金融安全的关系是微妙而互相依存的，创新是天才和企业家的使命，而制定规则和市场监管是国家的责任。没有创新市场可能很难发展，但要想长期、持续、稳定地发展，又很难离得了监管和调控。今天刚好看了一篇关于马老板的支付宝、蚂蚁金服的发展史，文章很长，但过程确实精彩，所以一字不拉得看完了，因为一气呵成，就很能体会到这种感受。

有兴趣还可以看一下德伯拉·斯帕《技术简史：从海盗船到黑色直升机》这本书，对技术创新和监管二者关系的思考。可以看到，史上一波又一波激动人心的技术创新浪潮，都要经过“创新阶段、市场化阶段、充满创造性的混乱阶段、制订规则阶段”。

未来，地方性金融组织将主要由地方监管。怎么处理这个关系，对地方金融组织来说，金融创新要在依法合规、风险可控的大前提下进行，守住底线。什么是底线，我认为主要关注行政法规以上级别的法里的强制性法规，包括效力性和管理性。毕竟在民商法领域里，法无明文禁止即为可行，过分限制也不符合金融活动的天性；而地方金融监管部门也应该有审慎包容的监管理念，在守住风险底线的前提下，给金融创新发展留下空间。

第十四条 地方金融组织开展营销宣传应当遵守有关法律、法规的规定，对可能存在的风险以及责任应当合理提示或者警示，不得有下列行为：

（一）虚假或者误导性陈述；

（二）对投资收益或者投资效果作出保证性承诺；

（三）明示或者暗示保本、保收益或者无风险；

（四）超越核准的业务范围开展金融营销宣传；

（五）法律、行政法规和国家禁止的其他行为。

地方金融监督管理、市场监督管理、网络信息监督管理等部门按照国家有关规定加强对地方金融组织营销宣传、金融信息发布等事项的监督检查和协作配合。

本条关于金融营销宣传，其他地区如上海、浙江均提到广告发布、经营者的义务，同时金融广告要适用《广告法》规定。

另外，就是注意下面这个文件，四部门联合发布的，对金融营销宣传行为的规范很具体了。

第十五条 地方金融组织应当建立健全金融消费者、投资者适当性制度，如实、充分揭示金融产品和服务的风险。不得向金融消费者、投资者推介与其自身需求、风险承受能力等不相符合的产品和服务；不得捆绑搭售产品、服务或者设置违反公平原则的交易条件，依法保障金融消费者、投资者的财产权、知情权和自主选择权等合法权益。

地方金融组织应当加强对金融消费者、投资者的信息保护，依法采集并确保信息安全；发生或者可能发生信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知金融消费者、投资者并向有关部门报告。

投资者适当性制度。

主要是要求金融组织“了解你的客户”，将适当的产品卖给适当的投资者。

金融菜品丰富，存在诸如信托理财产品、券商集合理财计划、期权及其他场外衍生品等高风险等级的金融产品，如果风险性与投资者承担风险的能力不相匹配很容易损害投资者的利益，甚至威胁到整个金融市场的稳定。现在都在讲打破刚兑，就是买者自负，但是如果金融组织推介、销售金融产品给不适当的投资者，那就是出现“卖者尽责”。

关于投资者适当性认定以及上条非法宣传、募集的问题，其实挺普遍的。我曾经在多个投资产品兑付纠纷里，遇到一大批投资者对此问题的咨询，金融组织完美履行这个义务的少之又少。九民纪要专门就适当性义务做出了规定，尤其重点规定了举证责任的分配问题。比如：对于是否履行了适当性制度的要求，由金融组织举证证明；如果金融组织本身已经履行了投资者适当性制度的义务，但是因为投资者本人的原因而在金融活动中遭受损失的，由投资者自行承担。

投资者本人的原因包括：故意提供虚假信息且金融组织不知道或者不应当知道该信息虚假；投资者拒绝听取金融组织的建议最终违反规定购买了产品；投资者具有相当的投资经验且金融组织能证明适当性义务的违反没有影响投资者的决策等。

第十六条 地方金融组织不再经营相关地方金融业务的，应当向地方金融监督管理部门提出书面报告，并提交资产状况证明及债权债务处置方案等材料。

地方金融组织解散或者被依法宣告破产的，应当依法进行清算，并对未到期债务及相关责任的承担作出安排。清算过程应当接受地方金融监督管理部门的监督。

地方金融组织解散、宣告破产或者不再经营相关地方金融业务的，应当依法申请注销行政许可或者取消经营资格，并按照国家和本省有关规定办理相关手续。

退出机制。

这点上，各地规定高度统一，可结合学习笔记//《陕西省地方金融条例》上第十一条的分析看。

有些同学可能没有法学基础和公司法相关知识，为方便看，解释一下相关词条。

1.公司解散，是公司清算的触发事由，

其中，第（一）至（三）项属于公司自愿解散，第（四）项是行政强制解散，第（五）项是司法解散。

2.清算

公司清算，相当于给垂死的法人料理后事，但此时法人还存在，等到注销完成时，法人死亡。除合并、分立导致的解散外，公司都应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组清算。

3.破产

破产是指债务人因不能偿债或者资不抵债时，由债权人或债务人诉请法院宣告破产并依破产程序偿还债务的一种法律制度。狭义的破产制度仅指破产清算制度，广义的破产制度还包括重整与和解制度。

第十七条 地方金融组织行业协会应当依照法律、法规和章程，发挥行业自律作用，引导会员规范经营，开展行业宣传教育活动，提升从业人员业务能力和职业道德水平，加强行业金融风险监测预警，建立健全行业纠纷调解机制，维护会员合法权益。

地方金融组织行业协会应当接受地方金融监督管理部门的指导和监督。

关于地方金融行业自律的规定，也就是要组建行业协会，各地方条例都差不多，均明确要设立行业自律组织。

03

第三章 发展服务

本章共13条，第十八条——第三十条，主要是地方金融服务实体经济的各项制度。导图如下：

其中普惠金融、绿色金融等金融导向明确；对乡村金融、小微企业条例都明确了政策支持、提供便利；坚持科技创新驱动发展。

其中特别提到人才引进。的确是，二十一世纪就是人才战，各省对培养人才队伍这点是一致的，并且都已经有明确措施。例如：浙江省已经推出多项人才引进和支持计划。具体的支持政策包括财政补助、薪酬待遇、户口、住房、子女入学、医疗保障、项目安排、表彰奖励、生活保障等方面政策。以杭州市为例，杭州市对杭州市应届高学历毕业生生活补贴为本科1 万元、硕士3 万元、博士5 万元；金融人员新获得北美精算师、特许金融分析师（CFA）、金融风险管理师（FRM）等国际通行金融资格证书的金融人才，分别给予5万元、3万元、2万元补贴；就购房政策而言，金融人员如果符合《杭州市高层次人才分类目录》所认定的A类人才，在杭购买首套住房可免摇号；所认定的B、C、D、E类人才及符合条件的相应层次人才，在杭购买首套住房，可在新建商品住宅公开摇号销售时，按不高于20%的比例优先供应。

以上来源于网络查询，海南的政策也是众所周知的诱人，作为内陆省份，陕西要加油了

还提到金融法庭，嗯嗯，不知道陕西什么时候能有自己的金融法院。我查了一下，目前已有三家金融法院，按成立时间分别是上海、北京、成渝。笔者长期关注上海金融法院的动态，司法水平很高，很多经典判例的判决充满逻辑美，值得细细研读和收藏。

04

第四章 监督管理

第三十一条 地方金融监督管理部门根据地方金融组织的经营活动、风险和信用状况等，可以采取差异化的监督检查方式、频次和监管措施，实行分级分类动态监督管理。具体办法由省地方金融监督管理部门制定。

地方金融监督管理部门对地方金融组织实施监督检查，可以采取现场检查、非现场监督管理、监管谈话等方式。

这是本条例比较核心的一章，明确了地方金融监督管理部门的执法权。

地方金融监管部门原来的执法权有啥？一直以来长期缺位，“无权”也由此成为了地方监管机关放任市场的借口。

条例给金融监管配上了全套的武器，可以披挂上阵了。从检查，到执法，再到处罚，地方金融监管机关具备了不亚于一行两会的行政权力，现场检查、非现场检查、查阅、复制、询问一应俱全，整个第六章再满满地码上罚则，这下想管是完全有能力的。

三种方式。第三十二、三十三条是现场检查，第三十四条是非现场检查，第三十五条是监管谈话。上个图清楚一些。

第三十二至第三十五条导图：

此处需调整一下学习顺序，配套后面的三十八条至三十九条，以便对监管执法有个系统了解。

第三十八条 地方金融监督管理部门根据需要可以聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构协助开展检查。

地方金融监督管理部门、参与检查的专业机构及人员对工作中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私等，应当予以保密。

明确可以聘请第三方专业机构辅助检查，同时提到保密义务。

第三十九条 地方金融组织业务活动存在重大金融风险隐患或者违法违规行为，可能造成金融消费者、投资者合法权益严重损害的，地方金融监督管理部门可以区别情形，依法采取下列措施：

（一）出具警示函；

（二）责令地方金融组织暂停部分业务、停止开办新业务、停止增设分支机构；

（三）限制分配红利和其他收入；

（四）限制资产处置；

（五）限制资金运用的规模和方式；

（六）责令地方金融组织调整董事、监事、高级管理人员或者限制其权利；

（七）责令其暂停控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；

（八）法律、行政法规以及国家规定的其他措施。

地方金融组织应当按照地方金融监督管理部门的要求及时采取措施，消除重大风险隐患，并报告有关情况。经地方金融监督管理部门验收，确认重大风险隐患已经消除的，应当按照国家有关规定解除前款规定的措施，并告知地方金融组织。

重大风险处置措施，特别注意是“可能造成”严重损害，就可以采取。对比了一下，条例的措施跟其他地方主要措施差不多，两个问题：

1

既然已造成重大风险或损失可能，且损失是“金融消费者、投资者合法权益的损失”，

是否应该明确要求地方监管部门在采取以上措施的同时，视情况向社会或者向利害关系方提示风险呢？

2

可能造成损害与实际造成损害之间尚有不小的距离，条例并未列出“可能”的判断标准或具体情形，现实中很难避免会造成执法权扩大，过度监管的问题，且本条所列的监管措施已经干涉到公司“内政”及股东权利行使，例如限制分红、限制股东转让股权等，这些都是公司法赋予的基本权利。因此应非必要不上措施，把握尺度很重要。这个可以参考浙江省地方金融条例，分为可能造成、已经造成重大金融风险两种，对于可能造成而并未实际造成的情况，主要采取向投资者、债权人等利益相关方提示风险；向股东会（成员大会）提示相关董事（理事）、监事、高级管理人员或者经营管理人员的任职风险等措施，重在警示和提醒；对已经造成重大风险的，采用较严厉的措施以控制风险和止损，我觉得这样处理，是不是能更好地匹配风险和措施，更合理一些？

接着是金融信息披露制度。

第三十六条 县级以上人民政府应当建立地方金融信息报送制度，统计金融业务数据。

省人民政府应当整合地方金融数据资源，建立地方金融综合服务平台，推动实现与国家金融基础数据库信息共享。

本条加上后面的三十七条、四十条，共同构建了金融信息报送、信息披露体系。

第三十七条 地方金融监督管理部门根据监管需要，可以要求地方金融组织报送下列材料：

（一）经营情况、财务报告、审计报告等文件资料；

（二）影响或者可能影响经营管理、财务状况、风险控制或者资产安全等事项的报告及其应对方案；

（三）涉及投诉举报、违法违规线索等相关材料；

（四）涉及地方金融业务的诉讼、仲裁、行政处罚等相关材料；

（五）法律、行政法规以及国家规定的其他材料。

地方金融组织报送的相关材料和数据信息应当及时、真实、准确、完整。

第四十条  

金融监督管理部门应当建立信息公示制度，以便于公众知晓的方式公布并及时更新地方金融组织名单及其相关许可、备案信息和其他涉及经营风险的重要信息。

地方金融组织有下列情形之一的，市场监督管理部门应当按照有关规定将其列入经营异常名录：

（一）未按照规定公示有关企业信息的；

（二）企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（三）通过登记的住所或者经营场所无法联系的；

（四）法律、行政法规以及国家规定的其他情形。

第四十五条  地方法人金融机构应当依法开展金融业务活动，加强经营风险防控，并接受地方金融监督管理部门有关风险防范的指导。地方法人金融机构有下列情况之一的，应当及时将相关信息向注册地人民政府及其地方金融监督管理部门报告：

（一）法定代表人、实际控制人或者前十大股东发生变更；

（二）董事会（理事会）、经营管理层配置不全或者发生变动；

（三）对外进行重大金融投资或者业务模式发生重大变化；

（四）注册地、实际经营地发生变更；

（五）涉及金融业务的重大诉讼、仲裁、行政处罚事项；

（六）其他可能引发重大金融风险的情况。

对存在前款规定情形的地方法人金融机构，注册地人民政府和地方金融监督管理部门应当加强金融风险的监测和防范。

内容很清晰，还是用图展示如下。

本条例信息报送制度图示

05

第五章 风险防范处理

第四十一条 省政府金融工作议事协调机制统筹协调防范化解重大金融风险和应对重大金融突发事件。

设区的市、县（市、区）人民政府根据省政府金融工作议事协调机制的工作部署和要求，履行金融风险处置和金融突发事件应对的属地责任。

地方法人金融机构、地方金融组织应当建立健全风险管理制度和内部责任追究制度，承担金融风险防范和处置主体责任。

第四十二条 县级以上人民政府应当编制本行政区域内金融风险应急预案，明确金融风险种类、等级、组织指挥体系、处置机构及其职责、处置程序和应急措施等内容。

地方金融监督管理部门指导地方法人金融机构、地方金融组织编制和实施金融风险应急预案。

本章旨在建立金融风险防范和处理机制，需要各级金融监管部门和地方金融组织两部分配合完成。

第四十四条 本省行政区域内发生重大金融风险事件，影响区域金融稳定或者社会秩序的，应当发挥国家有关地方议事协调机制和省政府金融工作议事协调机制作用，推动相关部门按照各自职责依法做好金融风险防范处置工作：

（一）地方金融监督管理部门应当加强与所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构的信息共享和协作，按照各自职责依法采取相关措施，防止事态扩大；

（二）公安机关负责查处涉嫌金融犯罪活动，依法采取冻结涉案资金、限制相关涉案人员出境等措施；

（三）市场监督管理部门依法采取责令停止发布相关广告、暂停办理登记和备案等相关措施；

（四）通信管理、网信等部门依法采取撤销备案、吊销许可、限制或者暂停相关业务、关闭网站等措施；

（五）人民法院、人民检察院以及其他有关部门按照各自职责做好风险防范处置工作；

（六）其他为防止和避免金融风险进一步扩大依法需要采取的必要措施。

地区金融风险防范处置部门分工一览

这个图很清晰了。各部门职责明确，各司其职，整个防范化解机制就建立起来了。以前我们帮当事人处理过此类金融风险化解纠纷，在没有出现严重后果例如大规模群体性事件之前，很难。去多个部门投诉，无一受理，当事人被各个部门踢皮球，事情还是得不到解决。对监管部门来说，在职责不明的情况下通常追求多一事不如少一事，事情有没有风险不是最重要的，重要的是自己部门无风险。大家都追求无风险，不愿担当的话，就是更大的风险——经济不发展的风险。

第四十七条 县级以上人民政府及其有关部门和国务院金融管理部门分支机构、派出机构应当按照国家有关规定协同开展互联网金融监督管理，加强信息共享、风险排查和处置等方面的协作配合，共同做好维护社会稳定工作。

互联网金融是借助互联网和移动通信网络在线实现资金支付结算、投资融资、信用消费等行为的新型金融业务模式，具有小额、分散、涉众等突出特点。根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，互联网金融主要包括互联网支付、网络借贷、股权众筹、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。

开展互联网金融业务应当遵循中央金融管理部门的相关规定。根据互联网金融业务类型的不同，其监管责任主体也有所不同。互联网支付业务由人民银行负责监管；网络借贷、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等业务由银保监会负责监管；而股权众筹融资、互联网基金销售则由证监会负责监管。地方政府及其有关部门对于互联网金融业务不是监管的第一责任主体，主要是“协同监管”，协同国家金融监管部门派出机构金融监管相关工作。

第四十八条 对可能引发或者已经形成重大金融风险且未明确风险处置责任单位的，由风险发生地设区的市、县（市、区）人民政府负责组织、协调有关部门开展风险处置相关工作。

兜底条款，对于还未做出明确规定但可能引发或者已经形成的重大金融风险的情况，一律明确为设区的市、县（市、区）人民政府为风险处置责任单位。

06

第六章 法律责任

第四十九条至五十九条为法律责任。

行政处罚法第9条对于行政处罚的种类做出了列举式规定，分为以下几种：

1）自由罚 

只要是限制和剥夺人身自由的处罚方式，主要通过行政拘留的方式实现；

2）资格罚

限制或者剥夺特定的资格或行为能力的制裁。比如：责令停产停业、暂扣或者吊销许可证件、限制从业等；

3）财产罚

对违法行为人采取剥夺一定财产的处罚制裁。包括没收和罚款，没收又可细分为没收违法所得、没收非法财物等；

4）申诫罚

对违法行为人的声誉、荣誉、名誉、信誉等或者精神上的权益进行一定的惩戒、否定和制裁。例如，警告和通报批评。

行政处罚法第12条对地方性法规设定行政处罚的种类作出规定和限制，即地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

本条例现有的处罚措施包含了除自由罚之外的三类处罚，其中财产罚部分不管是没收违法所得还是罚款，相对北京、上海、浙江幅度、数额均要轻一些，这个在四地方金融条例对比图中看得更直观一些。相对于经济发展水平和排名，这个是正常的，不难理解。

其他较早出台地方金融条例的地方已经有不少处罚案例。

。

天津市地方金融监督管理局4月8日公告了对该市两家外资融资租赁公司的行政处罚决定，开出自2019年7月1日《天津市地方金融监督管理条例》（以下简称《条例》）实施后的首批“罚单”。

《陕西省地方金融条例》法律责任一览表

07

第七章 附则

第六十条 非法集资的防范以及处置依照国务院《防范和处置非法集资条例》的有关规定执行。

该条例是国务院令第737号令，2020年12月21日通过，2021年5月1日已经施行。对非法集资专项防范打击，这个也是今年各地监管机关给各大金融机构、私募机构、投资公司等开列的必学科目之一，接下来有时间，这部也可以安排起来了

第六十一条 地方各类交易场所、开展信用互助的农民专业合作社、投资公司、社会众筹机构四类机构的监督管理、风险防范、处置和处罚，参照本条例有关规定执行。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

这个就是前面说的7+4+N结构里的4了，忘了的话可以回顾学习笔记//《陕西省地方金融条例》上第二条的学习笔记。

本条例对这四类机构是“参照适用”，参照适用这个词本身含义有点朦胧，不同于“适用”，跟“类推适用”也不完全等同。理论中可以解释出很多（这类文章很多，王泽鉴、王利明等大家都写过，可以自己找来看看），但对法官司法、监管机关执法来说就显得可操作性不足了。所以，有待制定实施细则或者发布规章进一步细化。

第六十二条 本条例自2022年7月1日起施行。

就是字面意思，条例的施行日期。还有不到3个月，大家可以自行安排学习时间了。